Derechos Fundamentales - Fundamental rights

Naturaleza y fines de los procesos constitucionales

En el estado actual de desarrollo del Derecho procesal constitucional, los procesos constitucionales persiguen no sólo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la comprenden la tutela objetiva de la Constitución. Pues la protección de los derechos fundamentales no sólo es de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresión supone una afectación también al propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales. Siendo que las dos vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte la violación del otro.

El caso del proceso de amparo

El proceso de amparo, en tanto proceso constitucional, comparte su doble naturaleza.

Como proceso fundamentalmente subjetivo, es promovido por la violación de derechos fundamentales, alegación compleja que no puede ir dirigida únicamente a lograr que el Tribunal determine el contenido de un derecho tutelable por el amparo, sino que se vuelve indispensable la conexión de éste con un acto concreto -de autoridad o particulares- que haya producido una afectación sobre el mismo.

Su dimensión objetiva, determina que para resolver se hace necesaria la interpretación de los preceptos constitucionales relacionados con el caso planteado, específicamente a través de los principios constitucionales en los que se regula el derecho o categoría jurídica protegible que se alega vulnerada, la cual se convierte en criterio cierto para orientar la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por parte de los demás órganos estatales y, particularmente, de los órganos judiciales.

De allí, que el amparo no sólo busca satisfacer las exigencias de una justicia célere en la satisfacción de las pretensiones subjetivas; sino que está orientado a resolver la tensión individuo-comunidad en el sentido de una “conexión y vinculación de la persona a la comunidad”. Y es que el ciudadano que defiende sus derechos fundamentales echa a andar una actividad judicial que, al mismo tiempo, sirve a la defensa objetiva de la Constitución y contribuye a su interpretación y desarrollo.

Los cambios en el régimen procesal de la medida cautelar en el proceso de amparo

En los párrafos tercero y cuarto del referido artículo 15 se establece un procedimiento cautelar especial creado por el Legislador para el caso de los gobiernos locales y regionales se diferencia del procedimiento cautelar “general” por las siguientes características:

a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, ésta será resuelta con conocimiento de la parte demandada.

b) Es posible solicitar informe oral.

c) De apelarse la decisión adoptada en primera instancia ésta sólo será concedida suspendiéndose sus efectos.

d) Intervención del Ministerio Público.

e)  En primera instancia es de conocimiento de una sala superior y, en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia.

El procedimiento cautelar cuestionado y el derecho al libre acceso a la jurisdicción

Por cuanto la Constitución no ampara el abuso de derecho (artículo 103 de la Constitución), el Tribunal recurre al test de razonabilidad, a fin de verificar si los párrafos del artículo 15 del Código Procesal Constitucional, que establecen un procedimiento cautelar especial, vulneran el derecho al libre acceso a la jurisdicción:

a)  Subprincipio de idoneidad o de adecuación: Dicho procedimiento especial resulta adecuado para conseguir un fin legítimo, la protección de la autonomía local y regional que se ve afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares.

b)  Subprincipio de necesidad: También lo es que constituye una legítima regulación en el derecho fundamental al libre acceso a la jurisdicción, toda vez que no existen otras alternativas más moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia. Así, los jueces que conozcan estas medidas cautelares podrán ponderar correctamente los intereses privados y públicos en conflicto.

c)   Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu: Se trata de una opción legislativa adecuada para evitar la interposición de medidas cautelares que dificultan la labor de los gobiernos locales y regionales, en materia de protección de la salud, seguridad de los ciudadanos y en particular de los menores. Pero siempre dentro de un límite, de manera que no obstaculicen arbitrariamente a los justiciables respecto del libre acceso a un tribunal de justicia para la protección de sus derechos.

Además, la separación de los jueces que conocen el procedimiento cautelar y el proceso principal, sólo pretende garantizar para el justiciable que solicita una medida cautelar contra los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales una decisión prudente y justa en doble instancia.

Respecto del argumento en el que se hace referencia a cierto nivel de independencia que posee el procedimiento cautelar respecto del proceso principal, es necesario precisar que de ningún modo puede interpretarse tal independencia como una de carácter teleológico, sino únicamente de carácter funcional. Es decir, tanto el procedimiento cautelar como el proceso principal son dependientes uno del otro básicamente porque el primero configura provisionalmente el principal, que en suma persiguen los mismos fines, establecidos en el artículo II del Título Preliminar del CPConst.

Es por ello que el legislador al configurar libremente el procedimiento cautelar especial cuestionado, la ha ejercido limitadamente, respetando no sólo los derechos fundamentales, dentro de los que destacan el de libre acceso a la jurisdicción y la igualdad en la ley; sino también la supremacía constitucional expresada en la gobernabilidad del Estado en sus niveles descentralizados. Por ello, el legislador no puede limitar irrazonablemente la autonomía municipal o regional, creando un procedimiento cautelar único que desconozca la necesaria gobernabilidad que podría verse comprometida con medidas cautelares inmediatas e irrevisables.

Ello es así, porque cuando se intente la defensa constitucional de los derechos fundamentales a través de un amparo, los jueces constitucionales no pueden desconocer la autonomía, en el triple sentido (política, económica y administrativa) que ha sido reconocida para los gobiernos regionales y locales, en los artículos 188, 190 y 194 de la Constitución. En tal sentido, en el otorgamiento de medidas cautelares se debe tener presente la capacidad que tiene la municipalidad para el análisis de las libertades económicas  demandadas (v. gr. de empresa), según el marco de las competencias que fluyen de la autonomía asignada.

Finalmente, el Tribunal Constitucional estima que por idénticas razones, los extremos del artículo 15 del Código Procesal Constitucional, referidos a la intervención del Ministerio Público, a la posibilidad de solicitar informe oral, a la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada, en el caso del pedido de medida cautelar contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales, no suponen una restricción ilegítima del derecho al libre acceso a la jurisdicción.

La función constitucional de la tutela cautelar y los deberes que ella impone

Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139° inciso 3), de la Constitución. No existiría debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por ésta.

Si bien no es posible que en abstracto se establezca un único plazo a partir del cual la concesión de la medida cautelar pueda reputarse irrazonable, es necesario que los jueces que conozcan de ellas se ajusten a los plazos y a las actuaciones previstas en el artículo 15 del CPConst. Así, es deber del juez constitucional dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la tramitación de los pedidos cautelares que conozca. Sin embargo, estos deberes impuestos al juez constitucional se corresponden con la valoración de la actividad procesal de los actores en procesos de tutela de amparo, hábeas data y cumplimiento. Es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prevé –como la medida cautelar–, y el uso abusivo de este derecho (artículo 103 de la Constitución), signo inequívoco de mala fe y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional.

La tutela cautelar como contenido implícito del derecho al debido proceso

El reconocimiento del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una medida cautelar, ésta tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la encargada de valorar, en función al caso concreto, si corresponde dictar una medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez está facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para así garantizar el debido proceso de las partes del proceso.

Así, si bien la regla general es que todo proceso jurisdiccional deba contar con mecanismos que aseguren una tutela cautelar, caben determinadas excepciones como sucede, por ejemplo, en el caso de la ausencia de tutela cautelar en el proceso de inconstitucionalidad.

Presupuestos de la medida cautelar

El desarrollo civilista realizado de la tutela cautelar debe ser leído desde la Constitución, de lo contrario estaríamos ante una medida cautelar vacía de contenido constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de Derecho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos de forma abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitución. Sin embargo, en el Estado Democrático y Social de Derecho, la Constitución, y no la ley, es la fuente del derecho; pero no cualquier noción de Constitución –normativa, avalorativa y formal–, sino una Constitución que adquiere fuerza normativa en el cumplimiento de los fines y deberes del Estado en sus distintos niveles de gobierno, sobre la base del respeto de la persona humana.

En consecuencia, la medida cautelar es un instituto procesal, pero al igual que existen procedimientos especiales, también resulta legítimo que se diferencie por la naturaleza de los bienes a cautelar.  

De allí que podamos establecer que en cuanto a los presupuestos que debe contener toda medida cautelar dictada en un proceso constitucional, destacan, prima facie:

a) El fumus boni iuris. Lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararía fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues éste es exigible al momento de sentenciar.

Lo que constituye un análisis distinto a la probanza de la existencia del derecho alegado por el actor, dado que la titularidad de los derechos fundamentales recae en toda persona humana.  De lo cual se deriva una importante consecuencia procesal; que la apariencia de buen derecho es algo que, en principio, podría deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trámite la demanda. Pero junto a esa inicial apariencia de buen derecho, lo esencial es la justificación del peligro que representa el perjuicio que, de no acordarse la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en amparo, se ocasionaría al demandante.

b) El periculum in mora. Este presupuesto se encuentra referido al daño constitucional que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando así de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso.

Si bien la carga de la prueba, recae en el demandante, es necesario matizar esta afirmación a nivel de los procesos constitucionales, pues de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto.

Y en este punto cabe destacar los límites al perjuicio del demandante de amparo, reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia comparada:

Primero. Que de la suspensión se siga una perturbación grave de los intereses generales y de los bienes constitucionales de carácter objetivo, como lo constituye la gobernabilidad y el afianzamiento de las competencias de los gobiernos locales y regionales.

Segundo. Que produzca una perturbación grave de los derechos fundamentales o libertades públicas de terceros.  

c)  Adecuación. Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue.

Test de igualdad: examen de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas

El Tribunal Constitucional con el objeto de verificar si en el presente caso las disposiciones cuestionadas vulneran el principio-derecho de igualdad, las somete al test de igualdad:

Primer paso: Verificación de la diferenciación legislativa

El procedimiento cautelar general es aplicable a aquellos justiciables que pretendan una medida cautelar en casos que no se dirijan contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales; y el procedimiento cautelar especial es aplicable a aquellos justiciables que pretendan una medida cautelar en el caso de actos administrativos de gobiernos locales regionales.

Segundo paso: Verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación

Las disposiciones cuestionadas tienen como finalidad la protección de garantías institucionales establecidas en la Constitución, como son la autonomía local y regional (artículos 191 y 194), las que se podrán ver afectadas por el dictado de determinadas medidas cautelares arbitrarias.

Tercer paso: Verificación de la proporcionalidad y razonabilidad de la diferenciación

a) Subprincipio de idoneidad: Supone que la medida legislativa diferenciadora resulta adecuada para conseguir un fin constitucional, como es proteger la autonomía local y regional que se podría ver afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares.

b) Subprincipio de necesidad: Se hace necesaria la medida legislativa, sin perjuicio de la capacitación adecuada que realice la Academia de la Magistratura a los jueces que conozcan esta medidas cautelares; de modo tal que se pueda lograr un correcto ejercicio de ponderación entre los intereses en conflicto o también optimizando el sistema de responsabilidades disciplinarias, civiles y penales de aquellos jueces que  puedan dictar medidas cautelares que no reúnan los presupuestos necesarios para su dictado, entre otras.

c) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto: El Colegiado sostiene la relación directamente proporcional entre la afectación y la realización de los bienes constitucionales en colisión; entonces, la intervención ha superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional.